https://www.douffetheuts.nl/beleidsvrijheid-gemeenten-bij-toepassing-drank-en-horecawet/n100c0
 
Recent plaatsten wij een artikel over letterlijke toepassing van de wet die voor cliënten tot een hoogst onrechtvaardige uitkomst kan leiden. Daarbij werd opgemerkt dat de wet ook veel open normen bevat die nader ingevuld moeten worden en waarbij interpretatie een vereiste is.

Beleidsvrijheid gemeenten bij toepassing Drank- en Horecawet 

Recent plaatsten wij een artikel over letterlijke toepassing van de wet die voor cliënten tot een hoogst onrechtvaardige uitkomst kan leiden. Daarbij werd opgemerkt dat de wet ook veel open normen bevat die nader ingevuld moeten worden en waarbij interpretatie een vereiste is. Voortbordurend op die (gevoelsmatige) oneerlijkheid en onrechtvaardigheid van ons Nederlands wettenstelsel, is ook de invulling van open normen vanuit beleidsvrijheid van gemeenten een onderwerp dat aanspreekt.

Zo meldde zich onlangs een cliënt bij Douffet Heuts Advocaten in verband met de aanvraag voor een horecaexploitatievergunning. Omdat de horeca binnen gemeenten een belangrijke maatschappelijke en economische functie heeft, bestaat er voor horecaondernemers tal van voorschriften - vervat in de Drank- en Horecawet - waaraan zij moeten voldoen. Volgens de Memorie van Toelichting is toetsing aan de Drank- en Horecawet noodzakelijk vanwege de maatschappelijke risico’s (volksgezondheid, sociale hygiëne, criminaliteitspreventie, openbare orde en veiligheid) en het waarborgen van het belang van derden (regulering van oneerlijke concurrentie).

Enerzijds zijn de voorschriften uit de Drank- en Horecawet wetsbepalingen van dwingende aard, maar anderzijds bestaat er voor gemeenten een ruime beleidsvrijheid om beleidsregels vast te stellen en te vervatten in een Algemene Plaatselijke Verordening of gemeentelijk beleid. De Drank- en Horecawet bevat verder ook open normen, waaronder artikel 8 lid 1 sub 2 waarin staat, dat leidinggevenden van het horecabedrijf “niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn”. Het staat gemeenten vrij om te bepalen of en wanneer iemand van slecht levensgedrag is. Er vindt een zogeheten persoonsgerichte toets plaats. De invulling van het begrip “slecht levensgedrag” is derhalve niet aan objectieve maatstaven gebonden, hetgeen vaak kan leiden tot een - voor horecaondernemers - hoogst onrechtvaardige uitkomst. 

Zo ook in het geval van onze cliënt. De gemeente is voornemens de vergunning te weigeren, nu zij van mening is dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Dat zou zijn gelegen in het feit dat er jaren geleden door de politie een aantal registraties op naam van cliënt zijn gedaan met betrekking tot betrokkenheid bij vermoedelijk strafbare feiten. Cliënt werd echter nimmer vervolgd, laat staan veroordeeld voor welk strafbaar feit dan ook.  Nog daargelaten het feit, of de registraties überhaupt ook maar iets kunnen zeggen over het levensgedrag van cliënt.

Alvorens de gemeente een vergunning definitief afwijst, wordt men in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen. Bij monde van zijn advocaat heeft cliënt zulks gedaan. Niet alleen is bezwaar gemaakt tegen het betrekken van dergelijke registraties bij de beoordeling of cliënt in enig opzicht van slecht levensgedrag is, ook het feit dat deze registraties dateren van jaren geleden, wordt als onredelijk bekritiseerd. Hoewel het gemeenten vrij staat te bepalen welke feiten zij ten grondslag leggen aan de beoordeling van slecht levensgedrag, zijn er namelijk ook gevallen bekend waarin de Raad van State heeft bepaald dat zij daarmee hun boekje te buiten zijn gegaan. Ter zake wordt verwezen naar de uitspraak van de Raad van State d.d. 5 december 2012 (vindplaats: 201112987/1/A3) en waarin werd bepaald “dat het college ten onrechte de in de processen-verbaal van 2 december 2006 en 13 februari 2008 vermelde strafbare feiten bij de beoordeling heeft betrokken, aangezien voor beide feiten geen vervolging heeft plaatsgevonden wegens het ontbreken van voldoende wettig bewijs.” Het besluit waarin de exploitatievergunning werd afgewezen, is dan ook vernietigd, omdat dat niet op een deugdelijke feitelijke grondslag berustte.

Voorts speelt ook de motivering door de gemeente een grote rol, zeker nu er sprake is van invulling van een open norm. Verwezen wordt naar de uitspraak van de rechtbank Roermond d.d. 11 november 2011 (vindplaats: ECLI:NL:RBROE:2011:BV0965). Daarin over­woog de rechtbank: “dat, ten slotte, verweerder (een ruime) beleidsvrijheid toekomt bij de toepassing van artikel 8, tweede lid, onder b, van de DHW, moge zo zijn, - dit ontslaat hem - zeker bij afwezigheid van beleid omtrent de toepas­sing van die bepaling - echter niet van de verplichting besluiten inhoudende weigering van een vergunning op grond van die bepaling te voorzien van een deugdelijke motivering, waaruit in het concrete geval kan blijken welk belang is gediend met de weigering en waarom de met de weigering van de vergunning gediende belangen evenredig zijn aan de inbreuk die daarmee wordt gemaakt op het belang van de aanvrager.”

De inbreuk die op cliënt wordt gemaakt door weigering van de exploitatie­ver­gunning is dusdanig ernstig (registraties van jaren geleden - die bovendien weinig concreet zijn - kunnen er kennelijk toe leiden dat aan cliënt nimmer meer een vergunning wordt toegekend), dat de gemeente haar standpunten  ter zake wel deugdelijk dient te motiveren. In het onderhavige geval is daar echter, in onze ogen, niet aan voldaan.

Hoewel de kwestie nog lopende is en de uitkomst derhalve onbekend, is in ieder geval duidelijk dat gewaakt moet worden voor het feit, dat gemeenten inderdaad hun boekje te buiten gaan bij de invulling van een dergelijke open norm. Wanneer u geconfronteerd wordt met het voornemen van de gemeente om de door u aangevraagde exploitatievergunning te weigeren, dan is het raadzaam een professional naar de zaak te laten kijken. Zoals eerder gesteld: regelgeving is vaak ondoorzichtig en wemelt van tegenstrijdigheden. Twijfelt u over een voornemen of beslissing van de gemeente en voelt u zich onredelijk bejegend? Bent u van mening dat de gemeente in redelijkheid niet tot de conclusie kan komen dat het algemeen belang dat bij de weigering van de aangevraagde vergunning gemoeid is, zwaarder dient te wegen dan uw belang bij de exploitatie van uw horecabedrijf?  Schroom dan niet om contact op te nemen. Douffet Heuts Advocaten gaat voor u op zoek naar de juiste argumenten, helpt met het opstellen van uw zienswijze en staat u bij in bezwaar- en beroepsprocedures.